Corresponde al Instituto Federal de Telecomunicaciones establecer la regulación tarifaria: SCJN

TARIFA CERO

La tarifa cero de interconexión asignada a Telcel, como agente predominante en el mercado de telefonía celular, deberá dejar de aplicarse, y será el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) el encargado de fijar la regulación relativa a las tarifas de interconexión entre la empresa preponderante y las otras compañías competidoras.

Así lo señaló el proyecto de dictamen que discutió hoy la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y que fue aprobado por unanimidad, en el cual no se fijó un plazo para que el Ifetel emita las nuevas reglas de operación, lo que podría generar problemas para la puesta en práctica de la sentencia favorable a Telcel.

El ministro ponente, Javier Laynez Potisek, sostuvo que como parte de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, se creó el órgano constitucional autónomo Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), como órgano regulador especializado en la materia, a quien se le ordenó, por mandato de la propia Constitución, declarar la existencia de un agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y establecer a dicho agente la regulación asimétrica correspondiente.

El IFT cumplió con dichos mandatos en el año 2014 al determinar, por un lado, que Radiomovil Dipsa, SA de CV, era preponderante y, por otro, al fijar las tarifas asimétricas por los servicios de interconexión que podría cobrar.

Con posterioridad, el Congreso de la Unión emitió la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en cuyo artículo 131 fijó directamente la tarifa de interconexión, ordenando que el agente preponderante no podrá cobrar tarifa alguna por el uso de su red.

La empresa promovió juicio de amparo, argumentando que el artículo mencionado era inconstitucional, al considerar que el Congreso no era competente para fijar la “tarifa cero”, sino que ello le correspondía al IFT, que precisamente para eso fue creado como un órgano constitucional especializado y autónomo.

En ese sentido, la Suprema Corte le dio la razón. En la resolución, aun y cuando ordena que deje de aplicarse la gratuidad, impide a Telcel cobrar retroactivamente por la interconexión –desde agosto de 2014, cuando se adoptó la medida– y precisa que será el Ifetel el que resuelva si la tarifa cero debe seguir aplicándose.

El documento elaborado por el ministro Javier Laynez Potisek otorga la razón a la empresa de Carlos Slim en el amparo 1100/2015, con el que impugnó las facultades del Congreso de la Unión para imponer la conexión sin costo, y confirma que el Ifetel es el único facultado para fijar las tarifas asimétricas.

Estos amparos fueron promovidos por la empresa controlada por Carlos Slim en contra de las tarifas de interconexión establecidas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) para 2015 con Axtel y Avantel, NII Digital (Nextel) y TV Rey de Occidente, una empresa que ofrece servicios de telefonía, internet y TV en Michoacán Jalisco, Querétaro y Guanajuato.

En semanas anteriores, la Corte resolvió al menos una decena de amparos en materia de interconexión a favor de América Móvil. La resolución emitida por la Corte determina que “se modifica la sentencia recurrida, se sobresee en el juicio, quedan sin materia los recursos de revisión y de revisión adhesivos y se reserva jurisdicción al tribunal colegiado del conocimiento”.

Además, la sentencia señala los parámetros que deberán ser tomados en cuenta para el costo de la interconexión, entre los que se encuentran el informe estadístico del propio Ifetel, publicado el 9 de mayo de 2017, el cual afirma que Telcel, como agente económico preponderante, disminuyó su participación 3 por ciento, que otras empresa aumentaron su participación y hay dos nuevos operadores en el mercado, por lo que la concentración del mismo sigue a la baja, además de que los precios de la telefonía móvil disminuyeron 15 por ciento en el año reciente.

Los ministros de la Segunda Sala determinaron también que la “tarifa cero” es confiscatoria, carece de razonabilidad objetiva y constituye una restricción desproporcionada a la libertad de comercio, entre otros argumentos.

Y por unanimidad de votos, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió que el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión sí es inconstitucional.

Durante el estudio de este juicio, la Suprema Corte se ocupó exclusivamente del argumento 1), relativo a la distribución de competencias entre el IFT y el Congreso, y determinó lo siguiente:

1. La competencia para establecer la regulación asimétrica corresponde al IFT
La sentencia de la Segunda Sala tomó en consideración la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha ido construyendo, a lo largo de los años, en reconocimiento a la necesaria autonomía e independencia técnica de los órganos constitucionales autónomos como es el caso del IFT; uno de los pilares de la Reforma en materia de Telecomunicaciones fue precisamente la creación del Instituto –fuera de los Poderes Tradicionales– para garantizar que sus determinaciones obedecieran a criterios eminentemente técnicos y no políticos.

Conforme a las mejores prácticas internacionales, estas determinaciones las toman precisamente los órganos reguladores y no los parlamentos, lo que da certeza jurídica y económica a los participantes en un mercado.

Por tanto, corresponderá al IFT –bajo el mandato constitucional de reconocer la asimetría– establecer la regulación tarifaria (la llamada “tarifa cero” o cualquier otra) que defina conforme al ejercicio de sus facultades constitucionales.

Se aclaró que no se desconocen las facultades del Congreso de la Unión para legislar en materia de telecomunicaciones. La resolución aclara que el Congreso de la Unión sí cuenta con facultades legislativas en la materia. Sin embargo, éstas no pueden tener el alcance o efecto de establecer las tarifas o regulaciones asimétricas que la Constitución reservó al órgano regulador.

La sentencia establece que no habrá pagos retroactivos. Es decir, la Segunda Sala fijó los efectos de la sentencia reconociendo, por un lado, que debe corregirse la afectación que para la empresa haya significado la emisión de la “tarifa cero” por parte del Congreso. Pero por el otro, tomó en cuenta que se trata de concesiones sobre bienes del dominio público (el espectro radioeléctrico) y que en el caso también se involucran derechos de los usuarios de las redes de telecomunicaciones y de otros concesionarios.

Por lo tanto la sentencia establece, bajo una interpretación sistemática, que no habrán ajustes tarifarios por los años transcurridos y, por el contrario, señala con toda claridad que la decisión que tome el IFT sobre este tema, regirá a futuro.

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ebv